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厘清有关在香港对外国公司展开清盘程序的第二项门槛

若三项核心规定都被满足,香港法院可根据香港法例第32章《公司(清盘及杂项条文)条例》中第327(3)条行使其颁令上诉人清盘的司法管辖权。如Kam Leung Sui Kwan v Kam Kwan Lai (2015) 18 HKCFAR 501 (“Yung Kee 案件”) 解释,该三项核心规定如下:

(1)  有关公司须与香港有充分联系;

(2)  申请清盘令的一方从清盘令中获益的可能性须合理地存在;及

(3)  在分派公司资产的过程中,法院必须能够对当中一名或以上的人士行使司法管辖权。

(“三项核心规定”)

在最近的终审法院案件Shandong Chenming Paper Holdings Limited v Arjowiggins HKK 2 Limited [2022] HKCFA 11中 (“Shangdong 案件”),终审法院提出了有关该三项核心规定中第二项规定 (“第二项门槛”) 的厘清,特别是有关符合第二项门槛的利益的性质。

有关的背景资料如下。于2016年10月,答辩人向上诉人(一家在香港及深圳上市的中国内地公司)就仲裁中获得胜诉的裁决(“该裁决”)下上诉人须缴付的款项,向上诉人送达法定要求偿债书,但上诉人并没有支付该款项。随后,答辩人向法庭提交清盘呈请。

在下级法院,上诉人接纳上述第一及第三项规定已被满足。 Shandong 案件于终审法院的争议点只局限于什么性质的利益才能满足第二项门槛。法院考虑到第二项门槛背后的原意是要确保清盘程序能为呈请人带来实际效用,裁定借着提交清盘呈请向上诉人施予商业压力以达至无争议债项的偿还为正当及相关的利益。法院解释,利益并不局限于法院颁布清盘令所产生的实体或金钱利益; 反之,清盘呈请所预期造成的影响力 (而非法院对清盘令的实际颁布)在第二项门槛下为合理的利益形式。上诉人提出,根据Yung Kee 案件,该利益必须来自法院颁布清盘令,而且必须为充分及实体的利益,并指出目前没有合理理由违背这项规定。就此论点,法院回应,这三项核心规定为法院行使司法管辖权时所作出的自我约束,不应把其当作法定条文,而且法院可就其行使酌情权。

其实,第二项门槛亦已于较早前的案件中被讨论。在Re China Huiyuan Juice Group Ltd [2020] HKCFI 2940 (“Huiyuan 案件”) 、Re China Greenfresh Group Co Ltd ( the Company) [2021] HKCFI 1182 (“Greenfresh 案件”) 及Re Grand Peace Group Holdings Ltd [2021] HKCFI 2361(“Grand Peace 案件”)中,Harris J裁定该等清盘呈请未能满足第二项门槛,以及呈请人必须以证据显示,颁布清盘令有可能为债权人带来实体及充分利益。虽然这点似乎与Shandong 案件并不一致,因为后者指出利益不应局限于法院颁布清盘令所产生的利益,而且不一定是金钱或实体利益,但透过以下方法,或可看出它们未必矛盾:

首先,它们的案件事实是可区分的。 Shandong 案件的不同之处在于上诉人有偿债能力,而且是在有利润的情况下经营,它只是抗拒偿还债项而已。而且,该债项不受争议。判案书第39段指出,受争议及不受争议的债项有很重要的区别,而过往的案例亦显示,向公司施予商业压力来达至无争议债项的偿还为完全正当的行为。再者,鉴于上诉人有偿债能力及在有利润的情况下经营,其在被施予商业压力后偿还该无争议债项的可能性或许足以成为为呈请人带来实际利益的原因。相反,在另外3个案件中,鉴于有关公司即使在清盘后亦未必有能力向呈请人偿债,清盘呈请所预期造成的影响力未必很大。这些案件似乎没有把清盘呈请所预期造成的影响力当作利益之一,而这可能代表清盘呈请所带来的商业压力及预期造成的影响力的相关性过于微不足道甚至并不存在。因此,虽然这些案件认可了颁布清盘令所产生的金钱利益或属实体性质的利益,而没有明确认可其他利益(例如是清盘呈请所预期造成的影响力),但这不应被解读为这些案件排除了任何并非来自颁布清盘令所产生的利益。

第二,在细阅Huiyuan 案件、Greenfresh 案件及Grand Peace 案件后似乎会发现,Harris J所指要有实体利益的实际可能的要求,是以假设性的或流于理论层面的潜在利益为对立,跟Shandong 案件中所指的利益并不一样 ─ 后者的利益已超越假设性的或理论的层面。另外,在最近的案件Re Up Energy Development Group Ltd [2022] HKCFI 1329中,法院判定第二项门槛已被满足,当中,法官指出第二项门槛并不高,呈请人只需显示有带来利益的实际可能,而且该很可能发生的利益的性质或程度应被弹性处理。因此, Shandong 案件及较早前的案例似乎未必有矛盾,或许只是其焦点不同。

在考虑以上各项因素后,似乎除了第二项门槛下的利益需为明显及实在而非只停留于假设或理论层面的现有要求外,Shandong 案件亦透过明确地指出有关利益应包含清盘呈请所预期造成的影响力的无形利益,厘清了有关的利益范畴。

日期:
2022年06月28日
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个人资料私隐专员公署就跨境资料转移发出两套建议合约条文范本

个人资料私隐专员公署(”私隐公署“)于2022 年 5 月 12 日发出了新的《跨境资料转移指引 : 建议合约条文范本》(”该指引“)。该指引的附表中提供了两套跨境资料转移建议合约条文范本(”建议条文范本“),旨在协助本地中小型企业草议合约条文,以确保当个人资料被转移到香港境外时,该等个人资料可得到《个人资料(私隐)条例》(第486章)(《私隐条例》)下要求的相同程度的保障。

该两套新的建议条文范本旨在补充私隐公署在2014 年 12 月发出的「保障个人资料:跨境资料转移指引」,并供以下两种跨境资料转移的情况应用:

  • 资料使用者转移资料予资料使用者:由一个资料使用者转移个人资料予另一个资料使用者(当中资料转移者和资料接收者均分别使用有关个人资料作其业务用途)。
  • 资料使用者转移资料予资料处理者:由资料使用者转移个人资料予其资料处理者(当中资料处理者只会为资料使用者指定的用途处理个人资料)。

建议条文范本中列举的一般条款和细则,适用于由一家香港机构转移个人资料至另一家境外机构;或两家均属香港境外的机构之间的转移而有关个人资料转移程序由一名香港资料使用者所控制。

请注意建议条文范本仅为私隐公署建议的最佳行事方式,供资料使用者采纳作其资料私隐管理责任的一部分,以保障及尊重资料当事人的个人资料。资料使用者可在符合《私隐条例》的要求下对建议条文范本作出调整和修改。除了建议条文范本,资料使用者还应考虑在特定情况下将个人资料转移至境外前加入额外的合约保证、权利和责任的必要性。截至本新闻更新日期,《私隐条例》第 33 条(该条款对跨境资料转移施加了限制)尚未实施。

如想了解更多详情,请按浏览完整的新闻稿及指引。

日期:
2022年06月24日
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歧视申索的讼费后果 — “鬼佬”案的更新及注意事项

继本行于2022年3月31日有关Francis William Haden v Leighton Contractors (Asia) Limited [2022] HKDC 152一案的文章后,区域法院在2022年5月11日就此案的讼费问题作出裁决。早前于2022年2月11日,区域法院驳回申索人的种族歧视申索(其中于工作场所使用“鬼佬”一词被指称构成种族歧视)并作出暂准讼费命令,判定不会就讼费作出任何命令。

值得留意的是,一般的“讼费视乎诉讼结果而定”规则并不自动适用于歧视申索,理由是如果法院过于轻易地对败诉的申索人作出不利的讼费令,这可能会使有合理理由感到受屈的人不愿意行使其公民权利。根据《区域法院条例》(第336章) 第73E(3)条,在种族歧视申索中,预设的讼费安排是每一方须各自负担其讼费,除非区域法院因下列理由而另作命令 ——

(a)提出法律程序是出于恶意或琐屑无聊;或

(b)有特殊情况支持判给讼费。

该条文是为了在两者之间取得平衡:一方面,立法目的是为消除歧视和改变社会上可能存在的偏见态度,但另一方面,过分宽待或会鼓励无根据的歧视申诉。

区域法院在此案更改了暂准讼费命令,并下令申索人承担答辩人的诉讼费用(包括所有保留费用)。法院认为,从客观角度考虑,该法律程序的提出是出于琐屑无聊。对申索人所依赖的证据进行评估后,法院认为该诉讼原本不应展开。另外,此案的特殊情况是申索人不合理地拒绝答辩人先前提出的撤回或中止申索以及各自负责己方讼费的和解提议。

这判决说明了尽早评估个案的成功机会,以及认真和现实地考虑对方的和解提议的重要性。尽管有关于讼费的法定规定,准申索人在决定是否提出歧视申索时,仍应注意潜在的讼费后果。

铭德代表答辩人成功就歧视申索作出抗辩,并现更改暂准讼费命令以使申索人支付答辩人的讼费。

日期:
2022年06月24日

司法机构发表了2022《法官行为指引》

司法机构于2022年5月16日发表了2022《法官行为指引》(“2022指引》”),它是2004年版(“2004指引》”)的更新版。

《2022指引》跟《2004指引》大致相同 – 两者均以相同的指导原则 (即司法独立、大公无私、正直及言行得当) 为主导。然而, 《2022指引》亦有一些新加的补充。例如,某些没有被《2004指引》包括在内的新补充如下:

  • 对他人作出评论 (2022指引》3436)

根据《2022指引》,法官在行使司法职能时应尽量避免不必要的、不相关的以及不合理的批评,并必须紧记诉讼人及第三方在私隐方面的合法权益。法官亦需意识到对某人的公开批评可能对其造成的伤害。具侮辱性或歧视性的评论亦须被避免。

  • 保密 (2022指引》第37)

根据《2022指引》,法官不得公开在其履行司法职能过程中所获得的未有向公众公开的信息,以谋取私利或作任何与司法职责无关的用途。

  • 表面偏颇的测试 (2022指引》第57)

这表面偏颇的测试已被包括在《2004指引》内 – 简而言之,表面偏颇存在与否取决于一个明理、不存偏见、熟知情况的旁观者在该特定情况下的看法。《2022指引》提供有关什么算是「不存偏见、熟知情况的旁观者」– 例如,该旁观者不会疏忽大意, 也不会过分敏感或多疑,亦不是司法体系的内行人。

  • 取消法官聆讯资格的理由 (2022指引》第7680)

《2022指引》提供了有关取消法官聆讯资格的理由的指引。例如,《2022指引》解释了单单因为法官在获委任前曾就其现时需要作出裁决的争议公开发表意见,不一定构成取消法官聆讯资格的理由,并且会视乎具体情况而定,亦引用了ZN v Secretary for Justice & others [2016] 1 HKLRD 174这个有关申请取消法官对于该案的聆讯资格的案例。尽管这案件牵涉有关人口贩卖的司法复核,而该法官亦曾以刑事检控专员的身分积极地表明对人口贩卖的看法,但在本案中,该法官要决定的是一个有关根据香港人权法案条例第4条,政府就人口贩卖的法律职责及责任,以及政府有否未能履行这些职责及责任的法律问题,然而他过往从来没有就这问题表态。这申请随后被驳回。

  • 社交媒体 (2022指引》第9193)

《2022指引》提供了法官使用社交媒体的指引。例如,法官应避免在社交媒体评论案件、令自己的私人数据在不必要的情况下被公开,或在可能会导致削弱外界对法官公正审理个别案件的观感的情况下,以社交媒体方式与任何人士、团体或单位联系。

  • 使用司法机构的设备 (2022指引》第99)

《2022指引》指出了法官不应把司法机构提供作公务之用的设备 (包括信息科技设备) 用作其他会致使其本人或整个司法机构声誉受损的用途。

《2022指引》所显示的改变反映了法律界可能很多时候都要与数据科技的发展并进。这些改变亦似乎为诉讼人及第三方提供了更多的保障和公平性。

日期:
2022年06月01日
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联交所谴责及批评新昌集团控股有限公司及其前董事未有遵守有关须予披露及关连交易之上市规则规定

香港联合交易所有限公司( “联交所” )于2022年4月11日发布了对新昌集团控股有限公司(已除牌,前股份代号: 404) ( “该公司” )及其七名前董事( “该等董事”)的纪律行动声明。

2016年8月至12月期间,该公司与两家时任执行董事周炜先生(“周先生”)的相关公司签订售后回租协议及翻新合作协议( “该等协议” ) 。该等协议随后终止,而合计人民币3.765亿元的已支付款项则被视作向周先生的相关公司作出的贷款。截至2018年3月23日,即该公司于2019年12月除牌前最后刊发年报的日期,该等贷款仍未偿清。

该等协议及其项下构成须予披露及关连交易的交易( “该等交易” )由周先生在该公司董事会不知情的情况下单独批准。周先生并未处理其利益冲突,该公司亦未有遵守上市规则第14及14A章所载有关汇报、公告、通函及股东批准之规定。该等交易随后被该公司的核数师发现,且被作为审核问题提出,以致核数师发出无法表示意见声明。该公司承认,有关交易正因为当时内部监控不足而未有提请董事会注意。

该公司因未能按时刊发及/或派发2016年度业绩及2017年报而被联交所谴责,同时周先生亦因为(其中包括)蓄意不履行其职责以避免实际利益冲突及真诚善意地按该公司及其股东利益行事而受到谴责。在针对周先生的公开谴责中,联交所作出损害投资者权益声明,称如果周先生仍留任该公司董事会的董事及该公司仍继续上市,他的留任会损害投资者的权益。值得注意的是,如果该公司没有停牌、周先生没有在停牌之前被终止其董事职务,周先生的不当行为的严重性足以令上市委员会行使上市规则第2A章下其职权范围内、自2021年7月3日起增强的纪律处分权力,发出董事不适合性声明及采取跟进行动。

至于周先生以外的该等董事,则因为未有履行其作为董事的技能、谨慎和勤勉行事的责任,以致无法保障该公司的资产及确保该公司有足够及有效的内部监控措施去遵守上市规则而被公开批评。

此个案提醒我们,每位联交所上市公司的董事均有责任促使公司实施适当的内部监控和风险管理措施,并为相关人员提供培训。最重要的是,每位董事必须积极关注公司的营运及其财务资产的使用。

日期:
2022年05月17日
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